Строковий договір і служба в ОМС: точки дотику.

12.12.2021

Строковий договір і служба в ОМС: точки дотику.

Джерело інформації: Бухгалтерський інтернет-портал buhgalter. Net

Автор статті: Інна Ткаченко, юрист газети «Місцева рада»

Прийняття на службу — за конкурсом

Абзацом 5 ч. 1 ст. 10 Закону України “Про службу в органах місцевого самоврядування” встановлено, що прийняття на службу в органи місцевого самоврядування (далі — ОМС) на посади:

• керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради;
• керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад;
• керівників відділів, управлінь, інших працівників органів місцевого самоврядування
здійснюється шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Отже, ця норма стосується осіб, які з призначенням на вказані посади набувають статусу посадової особи місцевого самоврядування.

Конкурс проводять у порядку, визначеному законодавством України про держслужбу (ч. 2 ст. 10 Закону про службу в ОМС).

Конкурсний добір на посади в ОМС здійснюється за Порядком від 15.02.2002 р. № 169 (п. 2 постанови КМУ від 25.03.2016 р. № 246).

Згідно з Порядком № 169 конкурсний відбір проводиться на заміщення вакантних посад.

ВАЖЛИВО! Призначення посадової особи місцевого самоврядування відбувається тільки на конкурсній основі.

Але є й винятки, зазначені в ч. 3–5 ст. 10 Закону про службу в ОМС, а саме:

• у разі необхідності, за згодою сторін, посадова особа місцевого самоврядування може бути переведена на рівнозначну чи нижчу посаду або посаду радника чи консультанта без конкурсного відбору;
• голови районних, районних у містах, обласних рад, Київський міський голова та міські голови (міст обласного значення) мають право самостійно (без конкурсу) добирати та приймати на службу своїх помічників, радників (патронатну службу);
• на час відсутності (відпустки) посадових осіб ОМС (крім виборних посад) для виконання їх повноважень можуть прийматися на службу особи за строковим трудовим договором (контрактом).

Ось про третій виняток ми сьогодні і поговоримо. Адже, як з’ясувалося, деякі його розуміють і застосовують неправильно.

Строковий трудовий договір: коли застосовують?

Спершу зазначимо, що можливість укладання строкового трудового договору передбачена законодавством України про працю, а саме ч. 2 ст. 23 КЗпП.
У ній сказано, що строковий трудовий договір укладають, коли трудові відносини не можна встановити на невизначений строк.

Оскільки на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю (абз. 3 ст. 7 Закону про службу в ОМС), то ОМС, як і інші роботодавці, можуть приймати працівників (зокрема, посадових осіб) на роботу на умовах строкового трудового договору.

Але також слід пам’ятати, що трудове законодавство поширюється на посадових осіб тільки з урахуванням особливостей, передбачених Законом про службу в ОМС (абз. 3 ст. 7 Закону про службу в ОМС). Більше того, пріоритетними є норми такого спецзакону (див. Інформаційний лист Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 р. № 753/11/13-10).

Це означає, що приймаючи посадову особу навіть за строковим трудовим договором на вакантну посаду, слід застосовувати конкурсну процедуру, передбачену спецзаконом, а саме абз. 5 ч. 1 ст. 10 Закону про службу в ОМС.

Якщо ж посада не вакантна, то ч. 5 ст. 10 Закону про службу в ОМС надає можливість прийняти на час відсутності (відпустки) посадових осіб для виконання їх повноважень осіб за строковим трудовим договором (контрактом). Але, як ви помітили, вона не визначає важливої умови: за конкурсом чи без можна приймати таку особу. Зазначимо: можливі обидва варіанти. Від того, який шлях ви оберете, буде залежати статус працівника, що впливає і на подальшу роботу та умови його оплати праці (у тому числі надання відпустки).

ВАЖЛИВО! Якщо посада:

• вакантна, то приймати посадову особу без проведення конкурсу не можна (навіть за строковим договором);
не вакантна, то можна приймати посадову особу (крім виборних посад) за строковим договором, у тому числі без проведення конкурсу.

Далі розберемо ці два випадки окремо.

Посада не вакантна: приймаємо на роботу за строковим договором

Ситуація: в ОМС є невакантна посада (посадова особа тимчасово відсутня). Але оскільки робота відповідальна, є необхідність прийняти для виконання функцій відсутньої посадової особи на роботу іншого працівника.

Рішення: Голова ОМС, який призначає працівників на зазначені посади, може вдатися до одного з варіантів:

• прийняти особу без проведення конкурсу за строковим трудовим договором;
• прийняти особу за конкурсом за строковим трудовим договором.

За необхідності виконання роботи тимчасово відсутньої посадової особи (довгострокове відсторонення від посади, хвороба, відпустка тощо) на час її відсутності може бути прийнята інша особа на умовах строкового трудового договору (контракту). При цьому таке прийняття може відбуватися без конкурсу. На це звертає увагу НАДС в листі від 26.10 2017 р. № 8793/13-17 .

ВАЖЛИВО! Прийняття на роботу особи за строковим трудовим договором (контрактом) без проведення конкурсу можливе лише на час відсутності посадових осіб органів місцевого самоврядування (крім виборних посад) для виконання їх повноважень, тобто коли посада НЕ вакантна.

Це випливає із самого поняття строкового договору, наведеного в ч. 2 ст. 23 КЗпП.

ЦИТАТА. «Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами».

Роз’яснення понять «характер наступної роботи», «умови її виконання» міститься в листі Мінпраці від 03.02.2003 р. № 06/2-4/13. Зокрема, характер майбутньої роботи в цьому випадку означає, що робота не може бути постійною, а є такою, що виконується протягом певного строку. Під умовами виконання роботи розуміються такі обставини, за яких трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк, навіть коли сама робота за характером є постійною. Зокрема, йдеться про прийняття на роботу особи для заміщення тимчасово відсутнього працівника, за яким відповідно до закону зберігається це робоче місце.

А який статус має такий працівник, якого прийняли без конкурсу? Відповідь це запитання НАДС також надало в листі від 26.10.2017 р. № 8793/13-17  з посиланням на Методрекомендації.

Так, особи, прийняті на роботу на умовах строкового трудового договору (контракту), не набувають статусу посадових осіб місцевого самоврядування, а отже:

• не складають Присяги;
• їм не встановлюють ранг;
• період роботи за контрактом не зараховується до стажу служби в ОМС чи стажу держслужби (з метою виплати надбавки за вислугу років). Крім того, вони не мають права на надбавку за вислугу років як посадові особи ОМС, оскільки такими не є.

Зауважимо, що законодавчо «ненабуття» тимчасовими працівниками статусу посадових осіб не закріплено. Як і процедуру укладання строкового договору — за конкурсом чи без. Але оскільки при прийнятті без конкурсу ланцюг прийняття саме посадової особи порушено, то з НАДС сперечатися не будемо.

На нашу ж думку, укладання строкового договору без застосування конкурсу можливе у разі нетривалої відсутності основного працівника (хвороба, щорічна відпустка), за умови нагальності виконання його роботи. Наприклад, в ОМС один бухгалтер, який іде у відпустку на 30 к. дн., а у цей час мають відбуватися нарахування та виплата зарплати, оплата рахунків тощо. У такому випадку провести конкурс за зазначений період неможливо, як і відкласти платежі. Вихід: на місяць прийняти працівника за строковим договором. Тоді і справедливим буде роз’яснення щодо ненабуття такою особою статусу посадової особи, оскільки робота короткострокова і повноваження не мають постійного характеру.

А що з оплатою праці такого працівника? НАДС в листі від 26.10 2017 р. № 8793/13-17, з посиланням на ст. 21 КЗпП підкреслює, що контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі достроково, можуть встановлюватися угодою сторін.

Тобто НАДС натякає, що у випадку прийняття працівника без застосування конкурсу всі оплатні питання мають бути відображені в трудовому договорі (контракті). Проте хочемо застерегти від такої практики.

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону про оплату праці умови розміру оплати праці працівників установ та організацій, що фінансуються з бюджету, визначаються Кабінетом Міністрів України.

Отже, ОМС не може самостійно визначити умови оплати праці працівників, навіть тих, кого приймають на умовах строкового трудового договору (контракту). Ані Закон про МС, ані Закон про службу в ОМС не надають таких прав. Як же бути, адже постановою КМУ від 09.03.2006 р. № 268 прямо не визначено порядку оплати праці таких працівників?

На наш погляд, можна скористатися п.п. «ґ» п.п. 1 п. 2 постанови № 268, де зазначено: керівники ОМС мають право, у межах затвердженого фонду оплати праці, установлювати посадові оклади окремим працівникам, посади яких не передбачені цією постановою, на рівні посадових окладів відповідних категорій спеціалістів та службовців.

Приклад. Головний бухгалтер ОМС перебуває на довготривалому лікарняному. Інші працівники ОМС не можуть виконувати її обов’язки, бо серед них немає фахівців з бухобліку. Оскільки роботу головбуха слід виконувати нагально, головою ОМС було прийнято рішення прийняти для виконання функцій відсутнього головбуха іншу особу за строковим трудовим договором.

1. Оформлення. У наказі про прийняття на роботу необхідно в обов’язковому порядку вказати строк, на який приймається працівник, оскільки без зазначення тривалості його роботи такий працівник вважається прийнятим на невизначений строк. Через те що в цьому випадку невідомо, як довго буде хворіти основний працівник, при визначенні строку договору можна не обмежувати його конкретною датою, а вказати: «… прийняти Кочура Наталю Петрівну на посаду головного бухгалтера з 15.08.2018 р. до дати виходу на роботу основного працівника». А в трудовій книжці працівника про те, що трудові відносини мають строковий характер, не зазначається.

2. Оплата. Скориставшись п.п. «ґ» п.п. 1 п. 2 постанови № 268, працівнику встановлюють посадовий оклад на рівні головного бухгалтера. На інші виплати, передбачені для посадових осіб, працівник не має права, оскільки не є посадової особою (присяги не складав). Єдине — за рішенням голови ОМС працівнику може бути виплачено премію в розмірі, визначеному наказом (розпорядженням) керівника.

3. Відпустка. Щорічна відпустка в такому випадку надається за загальними правилами КЗпП та Закону про відпустки, тобто тривалістю 24 календарних дні (к.дн.) без виплати матеріальної допомоги, оскільки така виплата передбачена тільки для посадових осіб та службовців. Також працівник не має права на щорічну додаткову відпустку за стаж служби в ОМС.

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Вдатися до розглянутого способу можна тільки у виняткових випадках, коли дійсно не можна провести конкурс.

У випадку ж більш тривалої відсутності основного працівника (наприклад, відпустка для догляду за дитиною до 3 (6) років), на наш погляд, доцільніше прийняти працівника за строковим трудовим договором за результатами конкурсу. Адже тривати відсутність основного працівника може, як нам відомо, і 3 роки, і 6. Отже, прийнята за строковим договором особа, може досить тривалий час здійснювати повноваження місцевого самоврядування, і було б логічно, щоб поряд з цим вона несла і відповідальність за їх виконання як інші посадові особи.

Тут можна сказати, що Порядком № 169 передбачено проведення конкурсу тільки стосовно вакантних посад. Але зазначимо, що Законом про службу в ОМС не встановлено такої суворої умови. Тож керівник ОМС може прийняти рішення про проведення конкурсу на зайняття посади, яка не є вакантною.

Як підкреслила Головдержслужба в листі від 16.03.2011 р. № 1765/12, особа, яка приймається на службу за строковим трудовим договором (контрактом), користується усіма правами посадових осіб ОМС, наділена відповідними повноваженнями, незважаючи на строк їх виконання. Тож на таку особу має в повному обсязі поширюватись дія Закону про службу в ОМС, у тому числі і норми щодо прийняття на роботу.

Отже, працівник, прийнятий за строковим договором та за результатами конкурсу, буде наділений:

• повноваженнями місцевого самоврядування, матиме можливість складати річні плани діяльності та звіти щодо їх виконання, брати участь у розробці нормативно-правових актів ОМС чи виконувати інші владні функції;
• гарантіями, наприклад, правом на встановлення рангу та відповідної доплати, надбавки за вислугу років, надання матеріальної допомоги до щорічної відпустки та матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань, адже оплата труда буде регулюватися постановою № 268, тощо.

Посада вакантна: приймати особу за строковим договором

(без проведення конкурсу) не можна!

Ситуація: в ОМС є вакантна посада посадової особи ОМС.

Рішення: на цю посаду може бути прийнято особу тільки за результатами конкурсу. Це підкреслює і НАДС в листі від 09.02.2018 р. № 1125/13-18.

Так, НАДС наголошує, що прийняття на вакантні посади здійснюється шляхом призначення головою на конкурсній основі, тобто з дотриманням вимог Закону про службу в ОМС. Рішення про проведення конкурсу голова приймає, знову ж таки, за наявності вакантної посади (абз. 2 п. 6 Порядку № 169). Тобто наявність вакантної посади в ОМС є підставою для оголошення конкурсу на її заміщення. І іншої процедури прийняття посадових осіб на вакантні місця не передбачено.

ВАЖЛИВО! Особа не може бути прийнята на вакантну посаду за строковим договором без проведення конкурсу.

Погоджуємося з такою позицією.

По-перше, вона співвідноситься з самою нормою ч. 5 ст. 10 Закону про службу в ОМС, де зазначено, що за строковим договором (контрактом) можна приймати особу «на час відсутності (відпустки) посадових осіб органів місцевого самоврядування (крім виборних посад) для виконання їх повноважень». Тобто йдеться про відсутність певних посадових осіб та виконання їх повноважень.

По-друге, вона відповідає загальним правилам застосування строкового трудового договору, про які ми вже зазначали вище. А саме, що такий вид трудового договору допускається, лише коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання. За наявності вакантної посади особу можна прийняти на невизначений строк і на постійній основі.

Тож маючи вакантну посаду, не поспішайте брати вподобану особу за строковим договором, а дотримайтесь норм законодавства, проведіть конкурс — і матимете можливість обрати найкращого.

Підкреслимо: відсутність кандидатів, які відповідали б Типовим характеристикам не може бути підставою «оминання» конкурсної процедури. Дійсно, згідно з п.п. 2 п. 9 Порядку № 169 конкурсна комісія приймає документи від осіб, які бажають взяти участь у конкурсі, та розглядає їх на відповідність встановленим кваліфікаційним вимогам до відповідного рівня посади. Але ніде не сказано, що вона може відмовити особі, яка не відповідає кваліфікаційним вимогам, визначеним Типовими характеристиками. Ба більше, цей документ не є обов’язковим. Так, п. 2 наказу Головдержслужби від 29.12.2009 р. № 406 рекомендовано обласним, міським, районним (районним у містах), сільським, селищним радам при розробленні конкретних професійно-кваліфікаційних характеристик і відповідних посадових інструкцій посадових осіб місцевого самоврядування керуватися Типовими характеристиками.

У разі прийняття за конкурсом працівник набуває статусу посадової особи, а отже, користується всіма належними їй правами. Це, зокрема, і право на щорічну основну відпустку тривалістю 30 к. дн. з виплатою матдопомоги на оздоровлення, і право на додаткову відпустку за стаж служби в ОМС (та інші додаткові відпустки за наявності відповідного права на них), і право на матдопомогу на вирішення соціально-побутових питань тощо.

——————

Інші статті:

Написати коментар